Naše názory

Šrámek: Kontroly v pohostinství budou způsobovat spory

Zda může obsluha kontrolovat potvrzení o bezinfekčnosti, případně zda může policie plošně kontrolovat dodržování tohoto opatření, je podle oslovených právníků problematické, a bude to způsobovat spory. Není vyloučeno, že opatření v této podobě zruší Nejvyšší správní soud (NSS).

Stát na obsluhu pohostinství nic nedeleguje. Stanoví podmínku prodeje či služby. Je to v podstatě stejné, jako třeba požadavek na to, aby alkoholické nápoje či cigarety nebyly prodávány osobám mladším osmnácti let. Případně zákaz prodeje alkoholických nápojů zjevně ovlivněným alkoholickým nápojem nebo jinou návykovou látkou, míní člen představenstva ČAK Tomáš Sokol. „Diskutovat by bylo možné pouze o tom, zda požadavek či omezení, které MO zakládá, není nepřiměřené disproporční a tedy diskriminací. Na to bude muset odpovědět v případě žaloby NSS. O žalobu strach nemám, ta jistě přijde, ale myslím, že podmínka vstupu nebude shledána diskriminační.“ Otázkou podle Sokola je, zda lze prokázání ve smyslu požadovat v rámci jedné návštěvy vícekrát. Třeba před každým pivem…

Obsluha ale podle něj nemůže verifikovat identitu osoby, která se prokazuje. „Podle mne nikoliv. Ale bude o to spor. Lze si představit názor, podle něhož když má být požadováno prokázání toho, co uvádí odst. 16 mimořádného opatření, musí být zřejmé, že prokazující se prokazuje skutečně svým certifikátem A ne certifikátem jiné osoby. Předpokládám, že stejně jako kdekoliv jinde prostě kontrolovaná osoba předloží výše zmíněné a nikdo nekontroluje, zda si certifikát nebo mobilní telefon si od někoho vypůjčila či zda je tím, na koho zní certifikát. Což myslím bude postačovat. Osobně jsem přesvědčen, že by měl fungovat princip důvěry v pravdomluvnost občana.“

Předmět sporu vidí Sokol i v tom, zda při případné kontrole může policie vyzvat zákazníky k prokázání totožnosti, aby zkontroloval, zda se jedná o osobu totožnou s předloženým osvědčením. „Ze zákona o policii zřejmě bude stačit, aby policista požadoval prokázání totožnosti.  Jinou věcí bude následné prověřování autentičnosti dokladu dle odst. 16. Tedy to, zda jej již jednou kontrolovaná osoba musí prokazovat ještě jednou. Podle mne nikoliv, ale i o tom budou jistě spory.“

„Odůvodnění této konkrétní změny se žádným způsobem neopírá o klinické studie, resp. jakékoliv studie, které by blíže opodstatňovaly zavedení této změny v provozech stravovacích služeb,“ konstatuje advokátka Denisa Sudolská.  „Obecně lze říci, že Ministerstvo zdravotnictví opírá svoji pravomoc k nařízení takové povinnosti o § 2 odst. 1 pandemického zákona, který stanoví, že Ministerstvo zdravotnictví, krajská hygienická stanice nebo Hygienická stanice hl. m. Prahy mohou nařídit mimořádné opatření, kterým přikáže určitou činnost přispívající k naplnění uvedeného účelu.“

Otázkou podle Sudolské je, zda, analogicky k opatřením dříve zrušeným opět nepřekračuje Ministerstvo zdravotnictví svoji věcnou působnost. Dle názoru naší advokátní kanceláře v tomto případě již ministerstvo stanovuje tyto povinnosti soukromým subjektům ultra vires, kdy nově přijaté opatření není bez dalšího srovnatelné s taxativně jmenovanými druhy opatření ve smyslu § 69 odst. 1 zákona o ochraně veřejného zdraví. „Ministerstvo zdravotnictví zde poněkud šalamounsky obchází obecný problém, na který řada právníků upozorňovala již v průběhu loňského roku, a to ten, že ze žádného ze zákonů, o které Ministerstvo zdravotnictví opírá své nařízení, nepředpokládá širokou preventivní kontrolní pravomoc pracovníků hygienických stanic, ani Policie ČR ve věci kontroly podrobení se povinnostem vyplývajících z mimořádného opatření na straně adresátů mimořádného opatření. Tímto mimořádným opatřením totiž nedochází k žádné delegaci pravomoci na soukromý subjekt, ale ke vzniku zcela jiné individuální povinnosti soukromým subjektům. Jak naše advokátní kancelář opakovaně uvádí, policie a hygiena mohou zakročit pouze v případě, že má konkrétní podezření, že byl spáchán přestupek – tedy kupříkladu při zcela zjevném porušení mimořádného opatření pobytem v provozovně, ve které je takový pobyt opatřením zakázán zcela.“ Preventivní kontrola toho, zda určitá osoba splnila podmínky vyplývající z opatření MZV podle Sudolské ze zákona však nevyplývá, a ze základních principů veřejného práva není možno na všechny osoby předem hledět jako na podezřelé ze spáchání přestupku proti mimořádnému opatření při výkonu jindy zcela běžných činností. „Zatímco v případě prodeje alkoholu mladistvým je velmi úzce vyspecifikovaná skupina chráněných osob (takřka před sebou samými), v případě plošné kontroly osob běžně navštěvujících stravovací zařízení za účelem uspokojení elementárních potřeb již proporcionalita tohoto opatření není bez dalšího odůvodnitelná – a rozhodně je Ministerstvo zdravotnictví ve dvou odstavcích předložených v odůvodnění mimořádného opatření neospravedlňuje.“

Jak dále Sudolská uvádí, v rámci kontroly by zřejmě neměla obsluha požadovat žádné informace nad rámec povinnosti stanovené mimořádným opatřením – osoba se prokazuje jedním ze způsobů nastíněných výše. Lze si představit situaci, že by kupř. obsluha měla pochybnost o tom, že se osoba prokazuje svým vlastním průkazem, a v takovém případě by požadovala předložení nějaké formy identifikace. V takovém případě ji může zákazník buďto předložit, nebo nepředložit – v případě, že kupříkladu občanský průkaz nepředloží, může zřejmě provozovatel z opatrnosti neposkytnout službu – s odkazem na výše uvedenou pokutu. Z praxe ovšem vyplývá, že jen stěží k takové situaci, kdy dojde a jde o otázku nanejvýš hypotetickou, neboť provozovatelé nemají důvod o pravosti jednotlivých certifikátů pochybovat – za případnou nesprávnost předložených dokladů nemohou ani odpovídat. „V případě, že by došlo k situaci, že by na místo, kde došlo ke sporu ohledně vpuštění osoby do provozovny, Policie ČR skutečně zavolána byla, zřejmě by příslušnou osobu podezřelou ze spáchání správního deliktu (přestupku) být mohla. Výslovné oprávnění kontrolovat platnost potvrzení o splnění podmínek bezinfekčnosti pro Policii ČR bez dalšího nevyplývá, prokazování splnění podmínek by však mohlo být předmětem následného správního řízení.“

V pandemickém zákoně se o povinnosti kontrolovat splnění nějakých podmínek zákazníkem ani o povinnosti zákazníka podrobit se kontrole nemluví, konstatuje advokátka Vladana Vališová. „Co se týče otázky, zda může být zbytkovým ustanovením § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví uložena povinnost kontrolovat hosty, bych chtěla poukázat na to, že Nejvyšší správní soud  v otázce srovnatelnosti omezení opakovaně vycházel z výkladového pravidla eiusdem generi (stejného druhu). Žádné z ustanovení § 69 odst. 1 zák. o ochraně veřejného zdraví, se kterými by mělo dojít ke srovnání, povinnost podobnou kontrole zákazníků ani povinnost podrobit se kontrole neobsahuje. Podle mého názoru zde dochází k uplatnění státní moci v rozporu s ústavními pravidly, a pokud MZd ukládá provozovatelům někoho kontrolovat, jedná se o protiprávně uložené povinnosti.“

Jak dále advokátka uvádí, kontrolovat osobní údaje by mohl provozovatel jen tehdy, kdyby mu to ukládal zákon. Takové oprávnění mu zákon nesvěřil ani tehdy, když mu třeba zakazuje prodávat nápoje osobám mladším 18 let. K ověření věku v případě podezření, že zákazníkovi není 18 let, dochází na základě předsmluvní informační povinnosti. „Takže podle mého názoru oprávnění verifikovat identitu zákazníka obsluha nemá.  K tomu si dovoluji dodat, že ačkoli existuje vžitý mýtus, že u sebe musíte nosit průkaz k prokázání totožnosti, není tomu tak. Občanský průkaz mít musíte, nikoli u sebe. Prokazování totožnosti je pak upraveno v zákoně o policii. A jestli míříte na skutečnost, že se zákazník může prokázat osvědčením vyžadovaným podle bodu I/16 onoho mimořádného opatření, které není jeho, tak je to tak. I když bych mu to nedoporučovala – mohl by se tím dopouštět deliktního jednání.“

Oprávnění kontrolovat zákazníky policií, zda mají potvrzení o bezinfekčnosti, podle Vališové z pandemického zákona nevyplývá, a ačkoli se v zákoně o ochraně veřejného zdraví nachází řada ustanovení o kontrole, žádné z nich na tento případ nedopadá. Oprávnění široké preventivní kontroly nevyplývá ani z přestupkového zákona. Oprávněné orgány mohou zakročit, až když je podezření, že byl spáchán přestupek. „Nejdřív tedy musí dojít ke zjevnému porušení mimořádného opatření.“

„Pevně věřím, že dané opatření soud zruší, protože jeho obsah považuji za nezákonný – ostatně není to poprvé. Nezákonností je v opatření více, ale pokud jde o nařízení kontrolovat doklady o bezinfekčnosti, tak ona nezákonnost spočívá v tom, že personálu restaurací, nebo i personálu jinde, tedy soukromým osobám, musíte de facto prokazovat totožnost, a informovat ho o svém zdravotním stavu,“ říká advokátka Jana Zwyrtek Hamplová. „To je hned dvojí porušení dokonce ústavních práv. Proti opatření byla ihned podána žaloba spolkem advokátů Pro Libertate, jehož jsem členem.“

Stát nemůže delegovat takovou pravomoc na soukromý subjekt, uvádí dále. „Kdybych chtěla použít bonmot, pak bych řekla, že je to to jako dříve pomocná stráž VB – toto je „pomocná stráž“ hygieny, kdy si laické osoby mají přisvojovat pravomoci úřední osoby, tedy ve své podstatě je citované opatření nabádá k trestné činnosti. Je pravdou, že při kvalitě vládních opatření mne to už ani nepřekvapuje. Co mne překvapuje je to, že ještě proti tomu nebylo větší vzbouření na vsi. Dávno bych čekala větší odpor.“

Podmínku nevpuštění do provozovny či odmítnutí obsloužení považuje Zwyrtek Hamplová za další protiprávní jednání – nelze nikomu bránit v podnikání, tedy zakazovat mu prodávat svoje produkty. „Je to podobné, jako by vám odmítli prodat boty. O nezákonné diskriminaci nemluvě. Navíc lékaři dávno říkají, že odlišovat očkované a neočkované, a testy neočkovaných bez testů očkovaných, jsou totální nesmysl z medicínského hlediska. To znamená, že tato, omlouvám se, buzerace, nemá důvody medicínské, ale politické.“

Podle Hamplové není ani zákazník povinen se identifikovat nikomu jinému než tomu, koho k tomu určuje zákon. „Není-li důvodné podezření ze spáchání přestupku, nesmí vás bezdůvodně identifikovat policie, mohlo by to být chápáno jako zneužití pravomoci. To podezření musí být identifikováno, a musí být zdůvodněno, proč toto podezření existuje. Například, kdyby chtěla zjevně podnapilá osoba nasednout do auta, je zde podezření, že chce řídit v podnapilém stavu, je důvod k identifikaci. Když sedí lidé u stolu, že budou jíst oběd, nechápou, z čeho by bylo možné dovodit, že se dopouštějí přestupku. Že chtějí jíst v restauraci?“

 

Článek byl dne 6. 11. 2021 zveřejněn na serveru e-news.cz a je dostupný zde

Staňte se našim klientem

Stát se naším klientem není nic složitého. Zpravidla se tak stane tím, že nás nejprve kontaktujete prostřednictvím emailu nebo kontaktního formuláře a stručně rozvedete, v jaké věci požadujete právní službu. Nedlouhou poté Vás oslovíme a společně, nejlépe při osobní schůzce, dohodneme podrobnosti převzetí věci.

Kde nás najdete?

Advokátní kancelář Brož & Sokol & Novák
Sokolská třída 60, 120 00 Praha 2 - Nové Město